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關(guān)于《證券投資基金法（修訂草案）》建議
點擊率：1767日期：2012-9-4
全國25家股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資協(xié)會就股權(quán)基金與證券基金
分開立法致全國人大常委會的聯(lián)名建議書
全國人大常委會：
十一屆全國人大常委會第二十七次會議初次審議通過了《中華人民共和國證券投資基金法(修訂草案)》（以下簡稱《修訂草案》）。對此，許多股權(quán)投資機(jī)構(gòu)和創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)深感震驚和不解，紛紛要求我們作為協(xié)會組織代表行業(yè)反映正當(dāng)訴求。經(jīng)共同研究討論一致認(rèn)為，不應(yīng)將股權(quán)投資基金納入證券投資基金法。我們建議：按照《證券法》關(guān)于“證券”的界定和《憲法》所賦予的國務(wù)院職能分工權(quán)限，將《修訂草案》第一百零七條“非公開募集基金財產(chǎn)的證券投資，包括買賣或持有股票、債券，或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他證券及其衍生品種”，修改為“非公開募集基金財產(chǎn)的證券投資，包括買賣或持有股票、債券，或者國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券”。主要理由如下：
一、《修訂草案》對“證券”的定義，不符合《證券法》的相關(guān)規(guī)定
按照《證券法》第二條規(guī)定，“股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券”才能稱為“證券”。按照業(yè)界的通常定義，投資于在二級市場公開交易的具有流動性的資產(chǎn)憑證，才能稱其為“證券”。但是，《修訂草案》第一百零七條卻規(guī)定：“非公開募集基金財產(chǎn)的證券投資，包括買賣或持有股票、債券，或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他證券及其衍生品種”。可見，《修訂草案》對“證券”的定義顯然違背了《證券法》。
二、任意界定“證券”將導(dǎo)致政出多門、多頭管理、分工混亂，給市場帶來不穩(wěn)定的監(jiān)管預(yù)期
根據(jù)憲法，國務(wù)院各部門的任務(wù)和職責(zé)由國務(wù)院規(guī)定�？梢�，《證券法》將除股票、債券之外的“其他證券”的界定權(quán)賦予國務(wù)院，是符合《憲法》所賦予的國務(wù)院職能分工權(quán)限的。但是，《修訂草案》卻將“證券”的界定權(quán)從國務(wù)院下放到證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。這就有可能導(dǎo)致相關(guān)機(jī)構(gòu)受部門利益驅(qū)使，通過任意界定“其他證券”的范圍來擴(kuò)張其監(jiān)管權(quán)，進(jìn)而對《憲法》所賦予的國務(wù)院職能分工權(quán)限帶來沖擊，甚至造成分工混亂、政出多門和多頭管理的局面，影響廣大股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的正常運營。
三、將股權(quán)投資基金納入《證券投資基金法》調(diào)整范圍，不符合分開立法的國際慣例
眾所周知，投資基金按對投資對象不同，通常分為證券投資基金和股權(quán)投資基金兩大類：證券投資基金投資于公開交易的證券；股權(quán)投資基金投資于非公開交易的股權(quán)。由于股權(quán)投資基金起源于創(chuàng)業(yè)投資基金，不少國家一直將股權(quán)投資基金等同于創(chuàng)業(yè)投資基金或稱為廣義創(chuàng)業(yè)投資基金。狹義的股權(quán)投資基金作為創(chuàng)業(yè)投資基金在上世紀(jì)90年代的新發(fā)展，因其主要從事對陷入困境的企業(yè)的并購?fù)顿Y，故最早被稱為并購?fù)顿Y基金。正因為證券投資基金和股權(quán)投資基金這兩大類基金的投資對象不同，才決定了它們在基金募集方式、投資理念、投資運作方式、基金治理結(jié)構(gòu)、業(yè)績激勵機(jī)制和風(fēng)險約束機(jī)制上也完全不同。事實上，基于投資基金自覺的專業(yè)化管理要求，證券投資基金一般不投資于未上市企業(yè)股權(quán)，私募股權(quán)投資基金一般也不投資于證券。即使是一家綜合型基金管理機(jī)構(gòu)，也往往是分開設(shè)立不同的投資基金，并分別由不同的專業(yè)化團(tuán)隊或分設(shè)不同的部門和分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理。由于這兩大類基金給社會帶來的風(fēng)險不同，政府監(jiān)管理念和手段也完全不同，所以，世界各國都對它們實行“分開立法、分開監(jiān)管”。例如，在美國，調(diào)整證券投資基金的主要是《投資公司法》，調(diào)整股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資基金的主要是《小企業(yè)投資公司法》；在英國，調(diào)整證券投資基金的是有關(guān)“集合投資計劃”的法律，而調(diào)整股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資基金的主要是《創(chuàng)業(yè)投資股份有限公司計劃》；在韓國、日本，調(diào)整證券投資基金的主要是《證券投資信托法》，調(diào)整股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資基金的主要是創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)法；在臺灣地區(qū)，調(diào)整證券投資基金的主要是《證券投資事業(yè)管理規(guī)則》，調(diào)整股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資基金的主要是《創(chuàng)業(yè)投資事業(yè)管理規(guī)則》�？梢�，《修訂草案》說明材料所稱“基金的投資方向?qū)儆诨鹜顿Y策略的自主選擇，法律一般不作具體性規(guī)定。世界各國的基金立法普遍按募集方式區(qū)分公開募集基金和非公開募集基金進(jìn)行規(guī)范，而不按基金的具體投向分別進(jìn)行規(guī)定”，是不符合事實的�；煜齼纱箢惢鸬牟煌再|(zhì)與特點，試圖將私募股權(quán)基金納入《證券投資基金法》統(tǒng)一監(jiān)管，是不符合國際慣例的。
四、將各類私募股權(quán)基金納入證券投資基金范疇監(jiān)管，不僅沒有必要，反而有可能人為造成監(jiān)管風(fēng)險
從國外實踐看，各類私募投資基金都是在豁免監(jiān)管環(huán)境下發(fā)展起來的。對私募的創(chuàng)業(yè)投資基金進(jìn)行特別立法，主要是為了促進(jìn)其投資于國家政策扶持的中小企業(yè)。美國近年要求一定規(guī)模以上的私募投資基金須向金融監(jiān)管部門備案，是因為私募基金中的證券基金有可能操縱證券市場，股權(quán)基金（即并購基金）則通常要訴諸杠桿融資，進(jìn)而可能造成商業(yè)銀行的呆賬、壞賬，導(dǎo)致風(fēng)險外溢。在我國目前情況下，私募證券基金頻繁操縱證券市場，將其納入監(jiān)管是必要的。但是，股權(quán)基金由于并不投資證券市場，因而無操縱證券市場之虞；按照我國現(xiàn)行信貸管理規(guī)則，股權(quán)基金也無法向銀行借貸，故不可能導(dǎo)致風(fēng)險外溢。因此，完全沒有必要將股權(quán)基金納入《證券投資基金法》一并加以嚴(yán)格監(jiān)管。
“投資基金”在國外只是一種俗稱，其本質(zhì)特點是由兩個以上多數(shù)投資者通過集合投資而形成的投資制度安排。所以，只要符合“集合投資計劃”這一本質(zhì)特點就是投資基金，而無論其以公司、合伙等企業(yè)形式設(shè)立，還是以信托形式設(shè)立。就私募股權(quán)基金而言，國內(nèi)外均普遍依據(jù)《公司法》、《合伙企業(yè)法》而相應(yīng)注冊為投資公司和投資合伙企業(yè)。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前全國各地已注冊登記的各類股權(quán)投資公司和股權(quán)投資合伙企業(yè)已達(dá)上萬家，所管理資產(chǎn)規(guī)模已達(dá)到數(shù)萬億元，多年來，這些投資機(jī)構(gòu)的絕大部分都在規(guī)范運作，為促進(jìn)我國產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型和發(fā)展方式轉(zhuǎn)變做出了巨大貢獻(xiàn)�？梢姡缎抻啿莅浮氛f明材料所稱的“現(xiàn)行基金法對非公開募集基金未作規(guī)定，使這類基金的設(shè)立與運作缺乏明確的法律依據(jù)”，也是不符合事實的。雖然近年來個別地區(qū)出現(xiàn)了以股權(quán)投資基金名義非法集資的現(xiàn)象，但主要是因為《合伙企業(yè)法》存在一些法律漏洞。因此，完全可以通過完善《合伙企業(yè)法》來解決非法集資問題。否則，即使是不以私募股權(quán)投資名義，也會以其他名義非法集資。在目前我國對私募證券基金監(jiān)管嚴(yán)重滯后的情況下，如果允許各類“非公開募集基金”還可以投資于未上市企業(yè)的股權(quán)，進(jìn)而將股權(quán)投資基金也納入證券投資基金范疇進(jìn)行監(jiān)管，不僅難以實現(xiàn)有效監(jiān)管，反而會刺激市場變本加厲地假借各類基金名義進(jìn)行非法集資，人為造成監(jiān)管風(fēng)險。
由于股權(quán)投資基金主要向具有風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承受能力的投資者募集資金，既不涉及保護(hù)公眾投資者利益問題，也不會引發(fā)社會風(fēng)險，因此，關(guān)鍵在于建立起投資者對管理者的約束機(jī)制和行業(yè)協(xié)會的行業(yè)自律作用。從現(xiàn)行監(jiān)管體制看，國家發(fā)展改革委根據(jù)國務(wù)院“三定”方案所賦予的職能，在前期充分實踐的基礎(chǔ)上，已于去年11月發(fā)布實施《關(guān)于促進(jìn)股權(quán)投資企業(yè)規(guī)范發(fā)展的通知》，實現(xiàn)了對各類股權(quán)投資（基金）企業(yè)的全覆蓋備案監(jiān)管。各地也紛紛出臺了多項監(jiān)管措施。從最近的市場運行情況看，非法集資問題已得到有效控制�？梢�，現(xiàn)行監(jiān)管體制是符合股權(quán)投資基金發(fā)展實際的。
五、將創(chuàng)業(yè)投資基金也納入證券投資基金范疇監(jiān)管，將給我國的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新事業(yè)帶來嚴(yán)重不利影響
創(chuàng)業(yè)投資基金作為一種特殊類別的投資基金，通過支持中小企業(yè)的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新，對于促進(jìn)社會就業(yè)、產(chǎn)業(yè)升級和結(jié)構(gòu)調(diào)整具有特別重要的意義。由于創(chuàng)業(yè)投資基金與并購?fù)顿Y基金的最大區(qū)別，是并購?fù)顿Y基金往往要訴諸杠桿融資來提升財務(wù)回報率，進(jìn)而有可能造成銀行呆賬、壞賬，帶來系統(tǒng)性金融風(fēng)險；而創(chuàng)業(yè)投資基金不必訴諸杠桿融資，不存在風(fēng)險外溢問題。因此，為了給創(chuàng)業(yè)投資基金營造寬松的發(fā)展環(huán)境，減少不必要的監(jiān)管成本，世界各國都只是要求由負(fù)責(zé)促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資基金發(fā)展的部門進(jìn)行政策扶持式的備案監(jiān)管，有關(guān)投資基金的國家法律則明確豁免創(chuàng)業(yè)投資基金作為金融機(jī)構(gòu)由金融監(jiān)管部門監(jiān)管。在美國，2010年通過的有關(guān)法案雖然要求對各類私募基金納入監(jiān)管范疇，但同時又明確經(jīng)典創(chuàng)業(yè)投資基金可以豁免金融監(jiān)管，繼續(xù)由美國小企業(yè)管理局進(jìn)行政策扶持式的適度監(jiān)管。在歐盟，2011年發(fā)布《另類基金管理指引》后，又于今年初發(fā)布了區(qū)別監(jiān)管的《創(chuàng)業(yè)投資基金管理指引》。
為促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資（基金）企業(yè)發(fā)展，早在2005年，國家發(fā)展改革委、財政部、商務(wù)部、證監(jiān)會等十部委報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，聯(lián)合發(fā)布了《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》，并逐步建立起適應(yīng)創(chuàng)業(yè)投資基金特點的備案監(jiān)管體制。與此同時，國家還先后通過發(fā)布《中小企業(yè)促進(jìn)法》、《企業(yè)所得稅法》，明確了對創(chuàng)業(yè)投資基金的相關(guān)扶持政策。實踐證明，目前所確立的備案管理體制和政策扶持機(jī)制是符合創(chuàng)業(yè)投資基金發(fā)展要求的。然而，《修訂草案》一方面不加區(qū)分地將創(chuàng)業(yè)投資基金也納入“證券投資基金”范疇進(jìn)行監(jiān)管，另一方面完全沒有考慮與《中小企業(yè)促進(jìn)法》、《企業(yè)所得稅法》等國家法律有關(guān)創(chuàng)業(yè)投資基金扶持政策的銜接，這是很不妥當(dāng)?shù)�。按照《修訂草案》，�?chuàng)業(yè)投資基金在接受負(fù)責(zé)促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展有關(guān)部門的備案監(jiān)管的同時，還必須接受證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的額外監(jiān)管，因而必然地會增加對創(chuàng)業(yè)投資基金的監(jiān)管成本。由于證券監(jiān)管部門的監(jiān)管理念主要適應(yīng)于證券投資基金而很難適應(yīng)于創(chuàng)業(yè)投資基金，因而還必然地會影響創(chuàng)業(yè)投資基金的發(fā)展，進(jìn)而給我國的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新事業(yè)帶來嚴(yán)重不利影響。
綜上所述，我們代表全國上萬家股權(quán)投資機(jī)構(gòu)和創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)共同呼吁：全國人大在修訂《證券投資基金法》時，不要將股權(quán)投資基金特別是創(chuàng)業(yè)投資基金不加區(qū)分地納入《證券投資基金法》。鑒于股權(quán)投資基金特別是創(chuàng)業(yè)投資基金具有與證券投資基金炯然不同的特點，建議借鑒國際慣例，結(jié)合我國現(xiàn)階段實際，對股權(quán)投資基金和創(chuàng)業(yè)投資基金分開立法。在目前立法條件尚不成熟的情況下，建議先由國務(wù)院制定相關(guān)行政法規(guī)，經(jīng)過一段時間實踐后再上升為法律。這樣，才能真正制定出適合股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資基金健康發(fā)展的專項法律，更好地推動我國股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資基金業(yè)健康有序發(fā)展，支持創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新、助推實體經(jīng)濟(jì)，為促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和發(fā)展方式轉(zhuǎn)變做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。
中國投資協(xié)會股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資專業(yè)委員會
深圳市創(chuàng)業(yè)投資同業(yè)公會
北京市創(chuàng)業(yè)投資協(xié)會
上海市創(chuàng)業(yè)投資行業(yè)協(xié)會
天津市創(chuàng)業(yè)投資協(xié)會
天津股權(quán)投資基金協(xié)會
江蘇省創(chuàng)業(yè)投資協(xié)會
浙江省風(fēng)險創(chuàng)業(yè)投資協(xié)會
廣東股權(quán)投資協(xié)會
重慶市科技創(chuàng)業(yè)投資協(xié)會
湖南省股權(quán)投資協(xié)會
吉林省創(chuàng)業(yè)投資協(xié)會
福建省創(chuàng)業(yè)投資協(xié)會
安徽省創(chuàng)業(yè)和股權(quán)投資協(xié)會（籌）
遼寧省股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資協(xié)會
山西省創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)促進(jìn)會
四川省股權(quán)與創(chuàng)業(yè)投資協(xié)會（籌）
四川省工商聯(lián)創(chuàng)業(yè)投資同業(yè)公會
黑龍江省股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資協(xié)會（籌）
海南省投資協(xié)會
西安市創(chuàng)業(yè)投資協(xié)會
成都市創(chuàng)業(yè)投資和股權(quán)投資協(xié)會
大連創(chuàng)業(yè)投資協(xié)會
中關(guān)村海淀創(chuàng)業(yè)投資及私募股權(quán)投資協(xié)會
中關(guān)村私募股權(quán)投資企業(yè)協(xié)會
二零一二年八月十日
